Умелое банкротство – инвестиция в будущее.

© И. Тлеулин

юридическая фирма

Банкротство

Налоговые споры

Восстановительные меры

ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕАБИЛИТАЦИИ И БАНКРОТСТВЕ РК.

12 августа 2016

Вопросы, затронутые в данной статье, рассматриваются в контексте практического применения, и освещаются с целью дальнейшего совершенствования законодательства о реабилитации и банкротства в Республике Казахстан, а также гармонизации практики их применения.

1. Участие временного управляющего с момента возбуждения дела о реабилитации.

Как и любой гражданский процесс, судебное разбирательство о реабилитации должника проходит по общим правилам, предусмотренным Гражданским процессуальным кодексом РК с особенностями, установленными  специальным законодательством о реабилитации и банкротстве. Каждое доказательство в гражданском процессе подлежит оценке с учетом относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения гражданского дела.

Определяющим критерием для применения или неприменения реабилитационной процедуры к должнику является фактическое наличие/отсутствие факта неплатежеспособности или угрозы наступления неплатежеспособности должника в ближайшие 12 месяцев, при наличии возможности восстановления платежеспособности. При этом как заинтересованный субъект, должник обязан самостоятельно предоставить сведения и документы, подтверждающие наступившую или потенциальную неплатежеспособность, предварительно оценив факт их наступления. 

Между тем считаем, что определение неплатежеспособности или угрозы ее наступления является задачей специалиста (временного управляющего), который должен проанализировать документы, подтверждающие задолженность, в частности:  договоры/контракты, счета-фактуры, накладные, акты выполненных работ/услуг и иное, с учетом положения ст. 67 ГПК РК, через встречные запросы кредиторам и иным лицам перепроверить данные предоставленные должником. Также управляющий должен изучить финансовую отчетность за три последних года и отследить динамику коммерческих правоотношений в совокупности с изменениями баланса (расходов и доходов, прибыли и убытков, денег и иного имущества) чтобы сделать всесторонний вывод о риске наступления неплатежеспособности в ближайшие 12 месяцев и возможности улучшения показателей компании.

Учитывая наступление ограничительных для кредиторов последствий, возникающих в результате рассмотрения дела о реабилитации: в том числе прекращение начисления неустойки по всем видам задолженности должника, а также вознаграждения по полученным кредитам, приостановление исполнения принятых судебных актов, решений органов государственных доходов, а также принимая во внимание то, что неплатежеспособность во многих случаях сопряжена с активными судебными тяжбами должника с кредиторами, очевидно, что вопрос подтверждения достоверности неплатежеспособности, с целью исключения злоупотреблений со стороны должника, не может оставаться в ведении только самого должника. 

Подтверждением этого обстоятельства служит пункт 3) ст. 49 Закона, согласно которому по результатам осуществления сбора сведений о финансовом состоянии должника временный управляющий составляет заключение аналитического характера, содержащее выводы о неплатежеспособности и наличии оснований для применения реабилитационных процедур. Это же следует из п. 3 ст. 48 Закона «Возбуждение производства по делу о реабилитации или банкротстве», в соответствии с которым суд в течение двух рабочих дней со дня вынесения определения о возбуждении дела выносит определение о назначении временного управляющего.

Другим логическим и законодательно закрепленным доводом является то, что согласно п./п. 1) п. 1 ст. 50 Закона с момента возбуждения дела о реабилитации собственнику имущества должника, участникам, всем органам юридического лица запрещается использование и реализация имущества вне рамок обычных коммерческих операций без их согласования с временным управляющим.

Законодатель подошел очень осторожно и разумно к вопросу начала реабилитационной процедуры и в целях сохранения полноценной хозяйственной деятельности предприятия - должника на период рассмотрения дела в суде, не стал ограничивать реализацию даже того товара, который не связан с повседневной коммерческой деятельностью должника при условии согласования реализации с временным управляющим.

Тем не менее, практика рассмотрения дел о применении реабилитации складываться иначе и при возбуждении дела о реабилитации в большинстве случаев суд, не назначая временного управляющего, оставляет возможность должнику самостоятельно устанавливать факт своей неплатежеспособности или угрозы ее наступления.

В качестве аргумента судом приводится понятие временного управляющего, закрепленное в п. 31) ст. 1 Закона, в соответствии с которым это  – лицо, назначенное судом для осуществления сбора сведений о финансовом состоянии должника, а также для проведения процедуры банкротства до назначения банкротного управляющего. Аналогичного мнения придерживается председатель КГД Министерства финансов РК[i], а также Департамент государственных доходов по городу Алматы КГД МФ РК[ii].

Другим доводом является формулировка п./п. 1) п. 2 ст. 88 Закона, в соответствии с которой с момента назначения судом и до окончания рассмотрения дела о банкротстве временный управляющий обязан осуществить сбор сведений о финансовом состоянии должника на основании документов бухгалтерского учета и финансовой отчетности с целью подтверждения наличия либо отсутствия признаков его неплатежеспособности до вынесения решения суда.

Однако, в такой ситуации остается открытым вопрос о том, почему после возбуждения дела о банкротстве суд не доверяет должнику и обязывает временного управляющего перепроверять неплатежеспособность должника, а после возбуждения дела о реабилитации позволяет ему самостоятельно констатировать неплатежеспособность; кто согласовывает сделки вне рамок обычной коммерческой деятельности должника на период рассмотрения в суде вопроса о применении реабилитации; а также кем и как может быть перепроверена достоверность неплатежеспособности должника (при банкротстве проверяемая временным управляющим в рамках полномочий, указанных в п./п. 1) и 4) п. 1 ст. 88 Закона), которая основывается только на предоставляемых должником документах, что не исключает риск предоставления недостоверных сведений, а также увеличения фиктивной задолженности должника через контролируемых кредиторов (без признаков прямой аффилиированности). 

Считаем необходимым внести изменения в Закон в этой части с целью минимизации риска злоупотребления правом со стороны должника и суда, а также исключения двоечтения Закона и предоставить возможность временному управляющему (администратору), как независимой и профессиональной стороне процесса, делать вывод относительно (не)подтвержденного факта неплатежеспособности или риска наступления неплатежеспособности должника после возбуждения дела о реабилитации.    

2. Предоставление финансовой отчетности за три последних года.

Статьей 42 Закона регламентирован перечень документов прилагаемых к заявлению должника о применении к нему реабилитации и банкротства, в том числе для определения неплатежеспособности при банкротстве и реабилитации, а также риска наступления неплатежеспособности при реабилитации.

При подаче должником заявления о банкротстве или реабилитации предоставляется финансовая отчетность за три последних года, при этом единственным отличием в этой части является то, что при банкротстве также предоставляется отчетность на момент подачи должником заявления о применении к нему банкротства.

Считаем такой подход не оправданным с точки зрения интересов кредиторов в реабилитационной процедуре, так как в случае подачи должником заявления о реабилитации в конце текущего года он не обязан предоставлять финансовую отчетность за весь текущий год. В то время как период, необходимый для констатирования наступления неплатежеспособности согласно ст. 5 Закона составляет всего 3-4 месяца. В таких условиях кредиторы, уполномоченный орган и суд, в отсутствие временного управляющего, ограничены в возможности получить актуальную информацию о состоянии должника, соответственно не способны сделать справедливый вывод относительно неплатежеспособности или наличия риска наступления неплатежеспособности, а также наличия возможности восстановления предприятия.    

3. Момент приостановления исполнения ранее принятых судебных актов при возбуждении дела о реабилитации и банкротстве.

Подпунктом 2) п. 1 ст. 50 Закона установлено, что с момента возбуждения производства по делу о реабилитации или банкротстве исполнение ранее принятых решений судов, арбитражных решений, решений органов государственных доходов, а также собственников (учредителей, участников) или органов должника в отношении его имущества приостанавливается.

Пунктом 2 ст. 48 Закона закреплено, что копии определения суда о возбуждении дела направляются судом должнику, заявителю, уполномоченному органу, в государственные и иные органы, осуществляющие регистрацию прав на имущество, региональную палату частных судебных исполнителей и в территориальный орган юстиции по месту нахождения должника.

Останавливаясь подробнее на судебных актах, которые в своем большинстве исполняются членами региональных палат - частными судебными исполнителями стоит заметить, что реализовать на практике их немедленное приостановление - «с момента возбуждения дела» невозможно, так как судебный исполнитель не может и не обязан знать, что в отношении должника вынесено определение суда о применении к нему допустим реабилитации, особенно в случае если сам должник умалчивает о вынесенном судебном акте. Вместе с тем само определение суда может доставляться в региональную палату в течение нескольких дней.

Положения статьи 122 ГПК РК, устанавливающие сроки для совершения процессуальных действий, также не вносят ясность, и объективность в вопрос, так как предполагают приостановление исполнения судебных актов на следующий день после вынесения определения суда («момента возбуждения»), однако и на следующий день судебный исполнитель может и не догадываться о том, что в каком-то суде могло быть вынесено определение о возбуждении дела о реабилитации или банкротстве должника.

Существующая ситуация создает коллизию в случае, если сегодня частный судебный исполнитель произвел принудительное дебетование счета в рамках возбужденного и исполняемого исполнительного производства, а вчера было вынесено определение о возбуждении дела о реабилитации. Его действия в таких случаях судом признаются незаконными, несмотря на то, что он не мог знать о наличии определения суда по делу о реабилитации или банкротстве[iii].

На наш взгляд, верным решением при всех изложенных обстоятельствах будет применение последствий, предусмотренных п./п. 2) п. 1 ст. 50 Закона, с момента получения конкретным органом или уполномоченным лицом соответствующего определения о возбуждении дела о реабилитации или банкротстве. Аналогичного мнения придерживается председатель Комитета государственных доходов Министерства финансов РК[iv], а также экс-министр юстиции РК[v].

4. Дочерние организации должника – банкрота.

Пунктом 1 статьи 96 Закона определено, какое имущество подлежит включению в имущественную массу. Рассматривая доли участия должника в уставных капиталах других товариществах, в качестве имущества, возникает ряд вопросов, на которые Закон и другие нормативно-правовые акты не дают ответа. Так, не понятно, что должно происходить с долями в уставных капиталах дочерних товариществах, в случае, если: у таких товариществ отрицательный баланс, они признаны бездействующими или отсутствующими по юридическому адресу в установленном законом порядке, или если у должника вообще отсутствует какая-либо информация о них при этом доли зарегистрированы за должником по данным уполномоченного регистрирующего органа. 

Должник, как собственник доли, в силу п. 4 ст. 28 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», обладает обязательственными правами в отношении имущества дочернего товарищества. Поэтому до ликвидации основной организации к ней должно перейти имущество, оставшееся после расчетов с кредиторами дочерней организации при ее ликвидации. Таким образом, ликвидация дочернего товарищества предшествует ликвидации основного ТОО[vi]. Действующим законодательством не регламентирован такой механизм для дочерних компаний должника-банкрота.

Вместе с тем считаем, что аналогичный подход при банкротстве будет наиболее оправданным. По долям в уставных капиталах дочерних товариществ, также как и по иному имуществу, собранию кредиторов необходимо принимать решение: проводить независимую оценку (нести дополнительные расходы) либо реализовывать по балансовой стоимости (не отражающей действительную ценность доли). При этом выставление на торги неликвидных долей является заведомо контрпродуктивным решением с точки зрения целей банкротства.

Так, если это доля в уставном капитале товарищества, с нулевой хозяйственной активностью, в бездействующем (не сдающим налоговые отчеты) или в товариществе с отрицательным балансом, её рыночная стоимость может сильно отличаться от первоначальной балансовой. Если контакт с руководством дочернего товарищества отсутствует соответственно невозможно установить справедливую рыночную стоимость доли в уставном капитале такого товарищества в порядке ст. 98 Закона. Ликвидировать материнскую компанию, проигнорировав дочернюю, представляется неразумным и противоречивым с точки зрения действующего законодательства, поскольку  товарищество не может существовать без участника (учредителя).

Вместе с тем, ликвидация любой дочерней компании должника-банкрота не ущемляет интересы кредиторов должника, так как в процессе любой ликвидации дочерней компании должника (добровольной или путем банкротства) все имущество, после расчетов с кредиторами переходит к материнской компании. Законом не предписан порядок действий должника в случае наличия дочерних компаний у должника, а  существующие полномочия собрания (п. 3 ст. 93 Закона) и комитета (ст. 94 Закона) кредиторов, а также банкротного управляющего (ст. 89 Закона) не позволяют принимать решения в отношении долей в уставном капитале дочерних компаний должника.    

Резюмируя изложенное, напрашивается вывод о необходимости делегирования Законом полномочий соответствующих собранию кредиторов, таких как: (1) возможность принятия решений о добровольной ликвидации дочерних компаний должника со 100% участием должника в порядке ст. 50 ГК РК; (2) возможность принятия решений о банкротстве дочерних компаний со 100% участием должника в порядке глав 4 и 6 Закона, а также в порядке упрощенного производства, предусмотренного ст. 118 Закона в случае выявления банкротным управляющим признаков неплатежеспособности.

Банкротному управляющему с целью недопущения затягивания процесса банкротства материнской компании – должника разумно делегировать следующие права: проводить добровольную ликвидацию дочерней компании должника, в отношении которой собранием кредиторов принято решение о ликвидации в порядке ст. 50 ГК РК; подавать заявление о банкротстве  дочерней компании должника, в отношении которой собранием кредиторов принято решение о её банкротстве, в порядке глав 4 и 6 Закона, а также в порядке упрощенного производства, предусмотренного ст. 118 Закона.

5. Момент установления неплатежеспособности при ликвидации юридического лица в порядке статьи 50 Гражданского кодекса РК.

Статьей 50 ГК РК определено, что с момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению имуществом и делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. Ликвидационная комиссия принимает меры к выявлению кредиторов и получению задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.

Согласно пункту 1 статьи 113 Закона при обнаружении обстоятельств, предусмотренных подпунктом 1) пункта 2 статьи 11 настоящего Закона, ликвидационная комиссия обязана предъявить в суд заявление о признании должника банкротом. Ликвидационная комиссия обязана при обнаружении указанных обстоятельств уведомить о них юридическое лицо-должника.

Согласно пункту 3 статьи 38 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» имущество товарищества учитывается на его балансе. Статьей 4 Закона РК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности» установлено, что целью бухгалтерского учета и финансовой отчетности является обеспечение заинтересованных лиц полной и достоверной информацией о финансовом положении, результатах деятельности и изменениях в финансовом положении индивидуальных предпринимателей и организаций.

В соответствии с частью 4 статьи 50 ГК РК после истечения срока для предъявления претензий кредиторами ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне заявленных кредиторами претензий, а также результатах их рассмотрения, который утверждается собственником имущества юридического лица или органом, принявшим решение о ликвидации юридического лица.

Применительно к пункту 17 Нормативного постановления Верховного суда РК «О практике применения законодательства о реабилитации и банкротстве» временный управляющий не вправе формировать реестр требований кредиторов на основании расшифровки кредиторской задолженности к балансу должника, ... Поэтому при формировании реестра требований кредиторов временному управляющему необходимо проверить наличие документов, подтверждающих основание и сумму требования (заявления кредиторов, вступившие в законную силу решения судов, копии договоров, признание долга должником и т. д.).

Выводом из изложенных статей следует, что ликвидационная комиссия вправе принять решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве должника по основаниям, предусмотренным п./п. 1) п. 2 ст. 11 Закона, основываясь только на данных имеющегося у должника бухгалтерского баланса. Однако, как показывает судебная практика, бухгалтерский баланс не всегда отражает действительное состояние должника. В свою очередь, промежуточный ликвидационный баланс содержит более полные и достоверные сведения, необходимые для принятия более объективного решения об обращении с заявлением, о банкротстве должника в порядке п./п. 1) п. 2 ст. 11 Закона.

С целью снижения риска необоснованного привлечения к ответственности, предусмотренной п. 5 ст. 11 Закона за нарушение п./п. 1) п. 2 ст. 11 Закона, предлагаем сформулировать пункт 1 статьи 113 Закона в следующей редакции: «1. В течение шести месяцев со дня обнаружения обстоятельств, предусмотренных подпунктом 1) пункта 2 статьи 11 настоящего Закона, но не ранее утверждения промежуточного ликвидационного баланса, ликвидационная комиссия обязана предъявить в суд заявление о признании должника банкротом. Ликвидационная комиссия обязана при обнаружении указанных обстоятельств немедленно уведомить о них юридическое лицо-должника.».

Подпункт 1) пункта 2 ст. 11 Закона: «1) в течение шести месяцев со дня получения соответствующего уведомления ликвидационной комиссии, обратиться в суд о признании его банкротом в случае, когда собственником его имущества, уполномоченным им органом, органом юридического лица, уполномоченным на то учредительными документами, принято решение о его ликвидации, а стоимости имущества недостаточно для удовлетворения требований кредиторов в полном объеме.».


[iii] Решение Медеуского районного суда г. Алматы по делу №7517-16-00-2/11874

[vi] http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1009179#pos=443;-192, Комментарий к ст. 68 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» С. И. Климкина

 

Поделиться
Отправить
 
ПРАВОВОЙ РЕЖИМ ПУБЛИКАЦИЙ
Материалы, размещаемые в данном разделе сайта: (1) Являются субъективным мнением их автора; (2) Не являются официальным толкованием норм казахстанского и международного права; (3) Актуальны на дату их составления; (4) Носят исключительно информативно – рекомендательный характер; (5) Могут быть использованы в любой форме только с письменного согласия уполномоченного представителя Юридической фирмы "Тлеулин и партнеры" либо со ссылкой на источник.